İLAÇLARDA VERİ KORUMASI VE VERİ İMTİYAZININ TÜRKİYE’DEKİ UYGULAMASI

 İlaçların piyasaya sürülebilmesi için ruhsat alması zorunludur. Bu husus, Beşeri ve Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği m. 5/1’de Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından ruhsatlandırılmayan hiçbir beşeri tıbbi ürünün piyasaya sunulamayacağı şeklinde açıkça hüküm altına alınmıştır. Ruhsat başvurusunda, ilacın farmasötik açıdan etkinliğinin ve güvenliğinin ispat edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle ilaçlar klinik öncesi aşamalar ile klinik aşamaları olarak nitelendirilen faz 1 / faz 2 / faz 3 aşamalarının tamamlanmasının ardından ruhsat başvurusu yapabilmektedir. Veri korumasının konusu klinik öncesi ve klinik araştırmalar sürecinde elde edilen ve ruhsat için gerekli bütün verileri kapsamaktadır.[1]

Öncelikle öğretide sıklıkla birbirine karıştırılan kavramların açıklanması gereği duyulmaktadır:

Veri koruması (data protection): Bir tıbbi ürünün sahibinin farmakolojik ve toksikolojik test ve deneyleri yapılarak ruhsatını ve satış iznini aldığı ürüne ilişkin yetkili idareye sunduğu gizli verilerin korunmasıdır.[2] Veri koruması, temeli haksız rekabet hukukuna dayanan, öte yandan diğer fikri mülkiyet hakları gibi bütün temel özellikleri belirlenmiş bir niteliğe sahip olmayan, farklı koruma metotlarına imkân veren şemsiye bir koruma modelidir.[3] (verilerin ifşa edilmemesi)

Veri imtiyazı/münhasıriyeti (data exclusivity): Kısaca orijinal ilaç üreticisinin hazırladığı test verilerinin belirli bir süreyle sınırlı olarak yalnızca kendisi veya izin verdiği kişiler tarafından kullanılabilmesi ve bu verilere isnad edilebilmesidir⁴[4].

Pazar imtiyazı/münhasıriyeti (market exclusivity): Orijinal ilaç pazardayken jenerik ilaçların piyasaya girmesini, satışını engellemektedir.

Bu kapsamda, orijinal (inovatör) ilaç ve jenerik ilaç terimlerinden de kısaca bahsetmek gerekmektedir. Orijinal ilaç, uzun araştırmalar, laboratuvar ve klinik çalışmalar sonucu belli bir hastalık üzerinde etkinliği kanıtlanmış, yeni molekül içeren daha önceden benzeri olmayan ilaçlardır. Jenerik ilaç ise orijinal ilaçla aynı formda, aynı farmasötik maddeyi ihtiva eden biyoeşdeğer ilaçların genel adıdır. Orijinal ilaç ile aynı şekilde etki eder ve aynı klinik faydayı sağlar. Başka bir deyişle, jenerik ilaç orijinal ilacın yerine, eşdeğeri/ ikamesi olarak kullanabilir.[5]

Kısaltılmış ruhsat başvuruları jenerik firmalara çok büyük avantaj sağlamaktadır. Zira jenerik ilaç firmaları, kısaltılmış ruhsat başvurusu sayesinde, uzun yıllar süren AR-GE çalışmalarını, klinik test ve araştırmaları yapmaksızın, sadece orijinal ilaç ruhsat dosyasında yer alan test ve araştırma sonuçlarını referans göstererek jenerik ürün için ruhsat alabilmektedir.[6]

Veri koruması kavramı, Türkiye’nin de taraf olduğu 1995 TRIPS sözleşmesinde yer bulmaktadır. Anlaşmanın amacı; uluslararası ticaretteki engelleri ve düzensizlikleri azaltmak, fikri mülkiyet haklarının uygulanmasına ilişkin usul ve önlemlerin ticaret için bir engel teşkil etmemesini sağlamaktır. Bu amaca yönelik olarak, fikri mülkiyet haklarının tanınması, gerekli korumanın sağlanması, üye ülkelerin ulusal planda ve birbirlerine ait fikri mülkiyet haklarını korumaları bağlamında asgari standartların belirlenmesi gibi hususlara anlaşma kapsamında yer verilmiştir. TRIPS bir çerçeve anlaşma olup, üye ülkeler ulusal mevzuatlarını hazırlarken kabul edilen asgari standartlara uymak zorundadır.[7] DTÖ’nün kurucu üyelerinden olan Türkiye, TRIPS Anlaşması’na DTÖ kurulurken taraf olmuş, gelişmekte olan ülkeler için geçiş sürecinden de faydalanarak DTÖ kurulduktan 5 yıl sonra 2000 yılında anlaşma hükümlerini uygulamaya başlamıştır. DTÖ’nün kurucu anlaşmasına ek olarak kabul edilen TRIPS, bugüne kadar fikri mülkiyet alanında uluslararası düzeyde kabul edilen en kapsamlı anlaşma olarak geçmektedir. Anlaşmanın önemi, Paris ve Bern Anlaşmalarına atıfta bulunmakla birlikte, bırakılan boşlukları da doldurma işlevi görebilecek nitelikte olması ve kapsam-yaptırım açısından daha geniş kabul edilmesidir.⁸[8] TRIPS Anlaşması belirli “esneklikler” içermektedir. Bu esneklikler ülkelerin, ilaç ürünlerine erişim veya biyolojik çeşitliliğin korunması gibi belirli alanlarda veya daha genel olarak ekonomik kalkınmayı destekleyen makroekonomik, kurumsal koşulları oluşturmada kendi kamu politikalarını izlemelerini sağlayacak şekilde TRIPS uyumlu normları kullanmalarına izin vermeyi amaçlamaktadır.[9]

TRIPS 39 (3) hükmüne göre “Üyeler, bunun yanı sıra, kamunun korunması için gerekli olmadıkça veya verilerin haksız ticari kullanıma karşı korunmasını sağlayacak önlemler alınmadıkça, bu verileri ifşa edilmemeleri için koruyacaklardır.” Bu kapsamda TRIPS’in ilgili hükmünün temelinde haksız rekabet korumasının yattığını söylemek mümkündür. İlgili hükümde öngörülen “açıklanmayan verinin korunması” yükümlülüğünün temel dayanağı Paris Sözleşmesi’nin 10. maddesidir. “Açıklanmayan veriler” ile kastedilen, pazarlama onayı almak için sunulması hükümet tarafından zorunlu kılınan, hükümete sunulan ve sunuş esnasında ve daha sonra da “açıklanmayan” verilerdir. Teslim edilen verilerin TRIPS md. 39/3 kapsamında veri korumasından faydalanabilmesi için ilaç ruhsat başvurusunun onaylanması gerekmemektedir. Diğer bir ifadeyle, ruhsat başvurusu reddedilen ilaçlar hakkındaki test verileri de TRIPS m. 39/3’e göre veri korumasından faydalanabilmektedir. Başvurunun kabul şartına bağlanmaması öğretide isabetli görülmektedir.[10]

TRIPS anlaşmasının 39. Maddesi, ilaç ruhsatı için sağlık otoritelerine verilen klinik deney ve test verilerine, diğer ilaç şirketleri tarafından referans verilmesini engelleme zorunluluğu öngörmemektedir. Madde metninde hiçbir şekilde “imtiyaz” ya da “münhasır hak” sözcükleri geçmemektedir.[11] Veri korumasına konu açıklanmamış veriler TRIPS’de de “mülkiyet hakkı” olarak kabul edilmemiştir.[12] TRIPS md. 39/3’ün kapsamının veri koruması mı veri imtiyazı mı olduğu konusunda henüz bir yargı kararı bulunmamaktadır.[13] Veri imtiyazı TRIPS Madde 39 (3) (ve 39 (2))’de ele alınan ve herhangi bir zaman sınırı belirtilmeyen üçüncü şahıslara ifşa etme ya da ticari sırlarla ilgili değildir.[14] Tüm bunlar dikkate alındığında TRIPS m.39 düzenlemesinin veri koruması niteliğinde olduğu kanaati ağır basmaktadır. TRIPS anlaşmasında belirlenen koruma asgari düzeyde olup, üye devletler, TRIPS’de kararlaştırılan korumadan daha kapsamlı bir koruma sağlayabilir. Bu kapsamda veri imtiyazı ile ilgili uygulamalar TRIPS anlaşmasından doğmamakta olup üye devletlerin kendi uygulamalarından ibarettir. Veri koruması ve veri imtiyazının ülkemizdeki uygulamasını karşılaştırmalı olarak inceleyebilmek amacıyla AB’de bu kavramların nasıl uygulama alanı bulduğuna değinilmelidir.

AB’de veri imtiyazı Türkiye’den farklı uygulanmaktadır. AB’de 2004/27/EC sayılı Yönergeyle 2001/83/ EC sayılı Yönerge ilga edilmiştir. Yeni Yönergede veri imtiyazı süresi, 8+2(+1) şeklinde formüle edilmiştir (m. 10)[15]. AB’deki veri imtiyazı Türkiye’den farklı uygulanmakta olup koruma süresi içerisinde kısaltılmış ruhsat başvurularının yapılması Avrupa İlaç Ajansı (EMA) tarafından kabul edilmemektedir. AB’de belirlenen 8 yıllık veri imtiyazı süresinin tamamlanması ile kısaltılmış başvurular incelemeye alınmaktadır. Diğer bir deyişle orijinal ilacın ruhsat tarihini izleyen 8 yıl boyunca jenerik ilaç üreticileri orijinal ilaç için ruhsat başvurusunda sunulmuş olan test verilerine atıfta bulunarak kısaltılmış ruhsat başvurusu yapamaz. Ayrıca veri imtiyazı sonrası piyasa/pazar koruma süresi olan 2 yıl ve ilaveten 1 yıl pediatrik kullanım süreleri de dolmadan eşdeğer ilacın piyasaya çıkması mümkün değildir. Pazar münhasıriyeti sağlayan ek 2 senelik bu süre zarfında artık jenerik ilaç firmaları ruhsat başvurusunda bulunabilecek olsa da jenerik ilaç piyasaya sürülemeyecektir. 1 yıllık ek koruma ise orijinal ilacın yeni bir terapötik endikasyonunun olması durumunda sürenin uzamasına ilişkindir.¹⁶[16] Bu haliyle veri korumasının veri ve Pazar münhasıriyeti kavramlarıyla iç içe geçmiş şekilde 11 yıla varan süreyle uygulandığı, jenerik ilaçların AB pazarında yer alabilmesi için beklemesi gereken sürenin 11 yıla varabileceği yönündeki düzenleme ile orijinal ilaca bu sürede büyük bir pazar avantajı sağlandığı görülmektedir.

Türkiye, ilaçlara ilişkin test verilerine koruma sağlama yükümlülüğünü TRIPS Anlaşması ile kabul etmiştir. Bu doğrultuda 1995 yılında 551 sayılı mülga KHK m. 83/3 ile veri koruması düzenlenmiştir. Maddenin lafzı “Patent başvurusu yapılmış olan beşeri, veteriner ve zirai ilaçların imalat ve satış ruhsatlarının tasdiki için ilgili makamlarca talep edilen ve yaratılmaları ve birikimleri önemli bir gayret ve masraf gerektiren ve sahipleri tarafından umuma açıklanmamış olan bilgi ve test sonuçları talep sahibi makam tarafından gizli tutulur. Bilgi ve test sonuçlarını talep eden makam bunların haksız kullanımının önlenmesi için gerekli tedbirleri alır.” şeklindedir.[17] Bu hükümde veri sahibine bir imtiyaz ve imtiyaz süresi tanınmamakta olup veri koruması niteliğindedir. Mülga KHK m. 83/3’ün lafzına göre, veri koruması patent başvurusu yapılmış ilaçlarla sınırlı tutulmaktadır. Oysa TRIPS Anlaşması m. 39’da test verilerinin korunması için patent başvurusu yapılması aranmamaktadır.[18]

Ayrıca, mülga Tıbbi Farmasötik Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği m. 9’a göre, jenerik ilaçlar açısından kısaltılmış ruhsat başvurusu yapılmasına izin verilmekteydi[19]. Söz konusu Yönetmelik m. 36’da da veri korumasına ilişkin bir hüküm bulunmaktaydı. Bu durum dikkate alındığında, mülga mevzuatta kısaltılmış ruhsat başvurusunda bulunmanın veri korumasına aykırılık oluşturmayacağının benimsendiği söylenebilir.

551 sayılı KHK 6769 sayılı SMK ile; Tıbbi Farmasötik Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği ise Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılmıştır. SMK’da gerek veri imtiyazı gerekse veri koruması hakkında bir düzenleme bulunmamaktadır. Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliğinde ise veri koruması ve veri imtiyazı düzenlenmektedir. Beşeri ve Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği m.40 uyarınca bir beşeri tıbbi ürüne ruhsat almak üzere başvuru sahibi tarafından Kuruma sunulan bilgiler gizlidir. Bu gizlilik Kurum tarafından korunur. Türkiye’nin test verilerine veri imtiyazı tanıması ise, AB ile müzakere sürecinin bir sonucudur. Türkiye, AB ile yapılan Gümrük Birliği Anlaşması’nda AB ile ticari yönden uyumlaşmak için gerekli yasal düzenlemelerin yapılmasını taahhüt etmiştir. 2/97 sayılı Ortaklık Konseyi Kararında belirtilen uyumlaştırılması gerekli bir husus da ilaçlara ilişkin test verilerinin korunma şekli olmuştur. Bu doğrultuda, Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği m. 9’da veri imtiyazına ilişkin düzenlemeler öngörülmüştür. Veri imtiyazı orijinal ilaç firmasının ruhsat başvurusunda bulunduğu ülkeler yönünden sınırlandırılmaktadır. Yönetmelik m. 9/1-(a/3)’e göre, 6 yıllık veri imtiyazı koruması düzenlenmiş olup bu koruma yalnızca Gümrük Birliği Anlaşması’na taraf olan ülkelerden birinde ruhsatlandırılmış/ruhsatlandırılacak ürünler açısından geçerlidir. Buna göre, 01.01.2001 tarihinden itibaren Gümrük Birliğine taraf olan ülkelerden birinde ruhsat alınması halinde, ruhsat konusu “orijinal ürün” için veri imtiyazı tanınabilmektedir[20].

 Yönetmelik m. 9/1-(a/3)’e göre, kısaltılmış ruhsat başvurusunda bulunmak için orijinal ilaca tanınan 6 yıllık veri imtiyazı süresinin dolması gerektiği düzenlense de, uygulamada veri imtiyazı süresi içinde kısaltılmış ruhsat başvurusu söz konusu olduğunda yetkili kurumun, başvuruyu usulden reddetmediği, imtiyaz süresi sona erdikten sonra başvuru hakkında karar verdiği ifade edilmektedir[21]. Yargıtay uygulaması ise, kısaltılmış ruhsat başvurusunda bulunmanın veri imtiyazını ihlal etmediği yönündedir[22]. Yargıtay’a göre, ruhsat başvurusunda bulunmak kişilere tanınan yasal bir haktır ve tek başına başvuru işlemi haksız rekabet oluşturmamaktadır[23]. Başvuru işleminin yetkili kurum tarafından kabul edileceği kesin değildir. Bu nedenle, yetkili kurumun vereceği karara göre gerçekleşmesi muhtemel bir zarar için, bu zarar gerçekleşmeden dava açılamayacağı kabul edilmektedir[24]. Bu doğrultuda, Türkiye’de her ne kadar veri koruması kapsamında veri imtiyazı kavramına yönelik düzenleme yapıldığı görülse de uygulamada imtiyaz süresinde jenerik ilacın başvuru yapılabildiğinin görülmesi kafa karışıklığına sebebiyet verdiği gibi, veri imtiyazının pazar imtiyazına yakın bir etki doğurmasına sebep olmaktadır.

Son olarak patent ve veri imtiyazı arasındaki ilişkiye değinilerek patent hakkı kapsamındaki uygulamaların veri imtiyazına etkisi değerlendirilecektir. Patent hakkının korunması için hak sahibinin talepte bulunması gerekirken, veri imtiyazı korumasının sağlanması TRIPS (3) uyarınca resmi kurumlara, devlete yüklenen bir yükümlülüktür.[25] Yeni bir molekülün ya da ilaç bileşiminin patent konusu olabilmesi için patentlenebilirlik kriterlerini karşılaması gerekmektedir. Bu kriterler, yenilik, tekniğin bilinen durumunun aşılması ve sanayiye uygulanabilirliktir. Veri imtiyazı ile sağlanan daha kısa süreli korumadan yararlanması için ise molekülün yeni bir kimyasal madde olması yeterli görülmüştür.[26] Patent koruması buluşun açıklanması karşılığında tanınmaktayken, veri imtiyazının konusu olan bilgiler alenileştirilmemektedir[27]. Veri imtiyazı ile patent koruması birbirinden bağımsız kavramlar olsa da veri koruması, patent koruması ile bir anlamda sınırlandırılmaktadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki veri imtiyazına konu ilacın etken maddesi patent ile koruma altındaysa, ilgili ilaç verileri için tanınan 6 yıllık veri imtiyaz süresi patent koruma süresi ile sınırlı olacaktır[28]. Yukarıda belirtildiği gibi, orijinal ilacın veri imtiyaz süreleri Gümrük Birliğindeki ruhsat tarihinden başlamakta olduğundan, ilacın veri imtiyazı süresi tamamen dolmuş olduğu evrede Türkiye’ye gelmiş olması dahi mümkün olup Türkiye’de ayrıca bir veri imtiyazı süresinden faydalanamayacaktır. Benzer şekilde, Yenilik kriterini kaybetme endişesiyle patentlenmiş moleküle dayanarak, örneğin 18 yıl sonra ruhsat başvurusunda bulunulduğunda Türkiye’de de veri imtiyazı süresi olan 6 yıl ancak patent süresinin sonuna kadar uygulanabileceğinden, yalnızca 20 yıla tamamlayacak şekilde 2 yıl olarak uygulanabilecektir.

Bir diğer sınırlama SMK m.85/3. fıkrasının (c) bendinde yer alan “İlaçların ruhsatlandırılması ve bunun için gerekli test ve deneyler de dâhil olmak üzere, patent konusu buluşu içeren deneme amaçlı fiiller” olup SMK’da bu fiillerin patent koruması kapsamında kalmayacağı belirtilmiştir. Bolar istisnası olarak bilinen bu kapsamda ilaç üreticisinin ürününe ruhsat ve satış izni alıncaya kadar gerçekleştirdiği faaliyetleri patent tecavüzü fiilini oluşturmayacaktır.[29] Bolar istisnasına göre, patent süresi dolmadan jenerik firmaya, biyoeşdeğerlilik çalışması ve ruhsatlandırma başvurusu yapma imkânı verilmektedir. Bu yöntemle jenerik ilaç, patent süresi dolduğu gün piyasaya çıkabilecektir. Gerek Türkiye’deki ilaçların ruhsatlandırma otoritesi (TİTCK) gerek Türk yargısı, jenerik ilaç kısaltılmış ruhsat başvurusu yapılmasını ve hatta ruhsat verilmesini, patent ihlali olarak kabul etmemektedir.[30] Bu kapsamda, ilaç patentleri için halihazırda kabul edilen “Bolar istisnasının” Türkiye’de geniş bir şekilde yorumlanarak “kısaltılmış ruhsat başvurusu kapsamında kalan işlemler” için veri imtiyazının uygulama alanını kısıtladığı görülmektedir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi’nce verilen 28.06.2017 tarihli ve 2017/2538 E. ve 2017/2224K.56 sayılı kararda[31] yer alan azınlık görüşü, Bolar istisnasının veri imtiyazı için de uygulama alanı bulması gerektiğini desteklemektedir.[32] İlgili karar, veri imtiyaz süresi devam eden bir ilaç dosyası referans gösterilmek suretiyle yapılan kısaltılmış ruhsat başvurusuna ilişkin olarak açılan hukuk davasında, veri imtiyaz hakkı sahibi davacının, davalıya ait kısaltılmış ruhsat başvurusuna ilişkin işlemlerin durdurulmasına dair tedbir taleplerinin reddine ilişkin Yerel Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine tanzim edilmiştir. İlgili kararda istinaf başvurusu reddedilmiş olup, karar tanzim edildiği sırada, davaya dayanak veri imtiyaz hakkı süresi sona erdiği için ret kararının gerekçesi oy çokluğu ile “istinaf aşamasında veri koruma süresinin dolduğu anlaşıldığından tedbir koşullarının ortadan kalkmış olması” olarak belirtilmiştir.[33] Ancak kararda yer alan azınlık görüşünde ayrıca; “Kısaltılmış ruhsat başvurusunun yapıldığı tarih itibarıyla, 6 yıllık veri imtiyazı süresinin dolmasına kısa bir sürenin kalmış oluşu nedeniyle, ruhsat başvurusu ile ruhsat başvurusuna ilişkin Sağlık Bakanlığı inceleme süresi göz önüne alındığında, 6 yıllık sürenin fiilen uzayacağı hususları bir arada değerlendirildiğinde dahi ihtiyati tedbir koşullarının mevcut olmadığı” belirtilmiş ve Yerel Mahkemece verilen ret kararının yerinde olduğuna hükmedilmiştir.[34]

Benzer şekilde, Yargıtay 11. H.D.’nin 2015/6706E. 2016/4935K. sayılı ve 02.05.2016 tarihli kararı ve sair yerleşik içtihatlarında, jenerik ilaç firmasının, imtiyaz süresi içerisinde ve referans ilaç firmasından izin almadan yapmış olduğu kısaltılmış ruhsat başvurusu “T.C. Anayasasının Sağlık Hakkına ilişkin 56 ve dolayısıyla Yaşam Hakkına ilişkin 17. maddelerinin devlete yüklediği ödevlere paralel olarak gerçekleştirilen yasal düzenlemeler den kaynaklanan başvuru hakkının kullanılmasıdır” olarak tanımlanmıştır[35].

Bu halde, Bolar istisnasının geniş ölçekte uygulanarak veri imtiyazını etki alanına aldığı, veri imtiyazına ilişkin yargı kararları ve idari uygulamalar ile kanuni düzenlemenin uygulamada ayrıştığı görülmektedir. Bu noktada, patent korumasının dışında bırakılan Bolar istisnası kapsamında jenerik firmaya ruhsat verilmese de ruhsat başvurusunda bulunulmasına fiili bir engel olmadığı görülmektedir.

Veri imtiyazından kaynaklanabilecek uyuşmazlıklarda hangi mahkemelerin görevli olduğu hususunun da değerlendirilmesi gerekli görülmüştü. Bu hususta öğretide farklı görüşler bulunmaktadır. Veri imtiyazını fikri mülkiyet hakkı olarak nitelendiren ve FSHHM’lerinin görevli olması yönünde yasal bir düzenleme yapılması gerektiği yönünde görüş[36] mevcuttur. Aksi yönde, 551 sayılı KHK’nın 83. maddesinde verilere ilişkin madde bulunduğundan KHK’nın ihtisas mahkemelerine ilişkin düzenlemesi gereği Fikri Sınai Haklar Mahkemelerinde görülen bu davalar 6769 sayılı Kanun’a bu maddenin taşınmaması nedeniyle konunun ihtisas mahkemeleri ile ilgisi kalmadığını, tümüyle Ticaret mahkemelerini ilgilendiren dava çeşidi haline geldiğine yönelik görüş[37] bulunmakta olup uygulamanın da bu yönde olduğu görülmektedir.

Stj. Av. Vidat Ceren GÜLLÜ

 [1] Andanda, s. 145; Correa, Carlos M.: Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights A Commentary on the TRIPS Agreement, Oxford Unversity Press, Oxford, 2007, s. 375. naklen Hakan KOÇAK, “İlaçlarda Test Verilerinin Korunması ve Veri İmtiyazı” Yargıtay Dergisi 47/2 (Nisan 2021): 602.

[2] Canan KÜÇÜKALİ, “İlaç Ruhsatlandırılması Aşamasında Veri Koruma Süresinin 6769 Sayılı SMK’nın 85. Maddesi Kapsamında Değerlendirilmesi” İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 18/1 (Ocak 2019): 157.

[3] KOÇAK, “İlaçlarda Test Verilerinin Korunması ve Veri İmtiyazı”,603

[4] Huysal, s. 34, 36; Kaya, Barış: “Sınai Mülkiyet Kanunu Madde 85/3 Hükmü Kapsamında Bolar İstisnasının Uygulanması”, (İstanbul Hukuk Mecmuası, 76(2), 2019, s. 430) naklen, KOÇAK,“İlaçlarda Test Verilerinin Korunması ve Veri İmtiyazı”,603

[5] https://www.fda.gov/drugs/frequently-asked-questions-popular-topics/generic-drugs-questions-answers

[6] Yasemin AKTAŞ DAĞ, “Veri İmtiyazı Koruması Ve Bolar İstisnasının Bu Koruma Üzerindeki Etkisi”, Legal Fikri ve

Sınai Haklar Dergisi 49/13 (2017): 38

[7] Kültür ve Turizm Bakanlığı, Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Anlaşması (TRIPS)

https://telifhaklari.ktb.gov.tr/TR-332365/ticaretle-baglantili-fikri-mulkiyet-anlasmasi-trips.html

[8] Kültür ve Turizm Bakanlığı, Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Anlaşması (TRIPS)

[9] Advice on Flexibilities under the TRIPS Agreement https://www.wipo.int/ipdevelopment/en/policy_legislative_assistance/advice_trips.html

[10] ¹⁰ KOÇAK s.612

[11] Uğur ÇOLAK, Fikri Mülkiyet Yıllığı, 2009, Kısaltılmış Ruhsat Başvurusundan Kaynaklanan Hukuki Uyuşmazlıklar ve Veri İmtiyazı Uygulaması, s. 245 naklen AKTAŞ, “Veri İmtiyazı Koruması Ve Bolar İstisnasının Bu Koruma

Üzerindeki Etkisi” s.52

[12] Carlos M. CORRERA, Protecting Test Data for Pharmaceutical and Agrochemical Products Under Free Trade Agreements, s.44 naklen AKTAŞ, s.52

[13] KOÇAK s.610

[14] Charles CLIFT, Data Protection and Data Exclusivity in Pharmaceutical and Agro chemicals Handbook of Best Practices s.433 naklen AKTAŞ, s.49

[15] Cahit SULUK, “Türkiye’de İlacın Patent Serüveni ve Türk İlaç Sektörüne Etkileri”,(2025) TFM, 11/1, s.208.

[16] Özge Atılgan KARAKULAK- Fatma Sevde TAN, “AB İlaç Paketi – AB İlaç Mevzuatı Reformu ve Türkiye’ye Etkileri” 03 Haziran 2024

https://gun.av.tr/tr/goruslerimiz/guncel-yazilar/ab-ilac-paketi-ab-ilac-mevzuati-reformu-ve-tu-rkiye-ye-etkileri

 

[17] KOÇAK s.626

[18] KOCAK s. 627

[19] KOÇAK s.627

[20] KOÇAK s.630

[21] Aktaş Dağ, s. 72; Düğer, s. 648. Kanada’da benzer yönde bir uygulamanın olduğu yönünde ayrıca bkz. Correa, Protection of Data, s. 37-39. naklen KOÇAK s.631

[22] Yar. 11. HD. E. 2007/3574, K.2008/11727, T. 23.10.2008; Yar. 11. HD. E. 2007/6521, K. 2009/4003, T. 02.04.2009. Ayrıca bkz. Suluk, s. 733; Aktaş Dağ, s. 73. KOÇAK s.631

[23] İstanbul BAM 16. HD. E. 2017/6327, K. 2019/1228, T. 29.05.2019; Yar. 11. HD. E. 2007/6358, K. 2009/11166, T.03.02.2009; Yar. 11. HD. E. 2007/6521, K. 2009/4003, T. 02.04.2009; Yar. 11. HD. E. 2015/6706, K. 2016/4935, T.02.05.2016.

[24] Yar. HGK, E. 2008/5-427, K. 2008/440, T. 18.06.2008; Yar. HGK, E. 2007/14 83, K. 142, T. 14.3.2007.

[25] AKTAŞ s.51

[26] AKTAŞ s.50

[27] Shaikh, s. 11. Naklen KOÇAK s. 629

[28] AKTAŞ s.71

[29] KÜÇÜKALİ s.156

[30] AKTAŞ s.57

[31] Karar yayınlanmamıştır, naklen AKTAŞ s.59

[32] AKTAŞ s.59

[33] AKTAŞ s.59

[34] AKTAŞ s.59

[35] AKTAŞ s.73

[36] KOÇAK s.633

[37] KÜÇÜKALİ s.173

MUVAFAKATNAME
“LETTER OF CONSENT”

6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (“SMK”) ile marka hukukumuza yeni bir uygulama alanı getiren muvafakatname, her yeni hukuki müessese gibi birçok düşünülmesi gereken şeyi de beraberinde getirmektedir. Mutlak ret nedenlerinden SMK m.5.1.(ç)’nin aşılmasını sağlayan muvafakatname ile artık aynı ve ayırt edilemeyecek kadar benzer markaların birlikte tescil edilebilmesi mümkün hale gelmiştir. Böylece marka hukukunda yer alan teklik ilkesi ve kaynak gösterme fonksiyonu tekrar tartışılmalı ve sınırların yeniden çizilmesini gerektirmiştir.
Anahtar Kelimeler: muvafakatname, markaların birlikte var olma sözleşmesi, mutlak ret nedenleri, marka.
ABSTRACT
With the Industrial Property Law no. 6769 (“SMK”), the letter of consent which brings a new field of practice to our trademark law brings many things to be considered like every new legal institution. It is now possible to register the same and highly similar trademarks together with the letter of consent which provides an exemption to SMK Art. 5.1 (d) of the absolute ground of refusals. Therefore, the uniqueness principle and citation function in trademark law should be discussed again and the boundaries have to be redrawn.
Keywords: letter of consent, trademark co-existence agreement, absolute grounds of refusal, trademark.
* 2018-2019 Eyuboğlu Avukatlık Bürosu Stajyer Avukatı.

I. GİRİŞ
Bu çalışma kapsamında marka hukukumuza SMK1 ile birlikte giren muvafakatnameyi inceleyeceğiz. Öncelikle muvafakatnamenin tanımı ve unsurları açıklanacak ve sonrasında hukuki niteliğinin ne olduğu sorununa değineceğiz. Hukukumuza yeni giren bir uygulama olması ile birlikte hukuki niteliğinin belirlenmesi önem arz etmektedir. Ardından muvafakatname ile birlikte marka hukukunda yer alan ilkelere etkilerden bahsedilecektir.
II. MUVAFAKATNAME
A. TANIM
SMK m.5.3 göz önünde bulundurularak muvafakatnamenin tanımı şu şekilde yapılabilir: Muvafakatname; önceki tarihli tescilli/başvuru durumundaki marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer olan bir işaretin marka tescil başvurusuna konu edilmesine yarayan ve önceki tarihli bu marka karşısında işaretlerin benzerliği/karıştırılma ihtimali gerekçesiyle reddedilmesini engellemeye yarayan, önceki tarihli tescilli/başvuru durumundaki marka sahibinin rızasını içerir belgedir.
Tanımdan anlaşılacağı üzere, muvafakatnameden bahsedebilmek için, aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer olan ve başvuru tarihleri farklı olan iki markanın varlığı gerekmektedir2. Bu markalardan başvuru tarihi önce olan marka, olağan akış içerisinde TÜRKPATENT tarafından mutlak ret nedenlerinden 5.1.ç gereğince re’sen reddedilecektir. SMK m. 5.1.ç’de yer alan markaların aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer olmalarına ilişkin mutlak ret nedeni Avrupa Birliği’nde mutlak ret nedenleri arasında yer almamakta, ülkemizde de gün geçtikçe bu mutlak ret nedeninin varlığı sorgulanmaktadır3. SMK ile birlikte, bu mutlak red nedeni muvafakatname ile aşılabilir hale getirilmiş ve üçüncü kişilerin bu mutlak ret nedenine dayanarak hükümsüzlük davası açmalarının önüne geçilmiştir. Dolayısıyla artık bu mutlak red nedeninin yumuşatıldığı söylenebilir.
Bu mutlak ret nedenini aşmak için getirilmiş olan muvafakatname için kanun gerekçesinde de şu ifadelere yer verilmiştir: “Söz konusu hükümle birbirleriyle ekonomik veya diğer yönlerden bağlı olanlar başta olmak
1 10.01.2017 RG, 29944.
2 Güneş, s. 64 vd; Memişoğlu, s. 521 vd.
3 EUTMR 2017/1001 Art. 7 “Absolute grounds for refusal” (www.eur-lex.europa.eu Erişim
Tarihi: 25.11.2019).

üzere, başvuru sahiplerinin piyasada birlikte var olma yönünde ortaya koydukları iradenin korunması amaçlanmıştır.”4 Böylece mutlak ret nedenleri her ne kadar kamu düzenine ilişkin olursa olsun, bu kamu düzenine ilişkin olan nedenlerden SMK m.5.1.ç’de düzenlenmiş olan ret nedeni kanuni düzenleme ile birlikte tarafların iradesi ile aşılabilir hale gelmiştir. O halde artık bu mutlak ret nedeninin kamu düzenine ilişkin olması niteliğinin de tartışmalı hale geldiğini söylemek yanlış olmayacaktır5.
B. UNSURLARI
Kanunda muvafakatnamenin yalnızca SMK m.5.1.ç kapsamında reddini engelleyeceği belirtilmiş ayrıntıları ise yönetmeliğe bırakılmıştır.
Sınai Mülkiyet Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmelik m.10’da muvafakatname ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna göre muvafakatnamenin unsurları şu şekilde sıralanabilir:
a) Kurum tarafından geçerli kabul edilen imzalı form şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir
Ekte yer verilen TÜRKPATENT tarafından hazırlanmış ve TÜRKPATENT’e ait internet sitesinden ulaşılabilir olan formun muvafakatname veren tarafından doldurularak imzalanması gerekmektedir. Bu muvafakatname formunun içerisinde;
✓ Muvafakat verilen başvuru sahibi veya sahiplerinin kimlik ve iletişim
bilgileri
✓ Muvafakat formunun başvuru aşamasında sunulması halinde muvafakata konu marka örneği, karara itiraz aşamasında sunulması halinde muvafakata konu başvuru numarası.
✓ Muvafakat veren başvuru veya marka sahiplerinin kimlik ve iletişim bilgileri ile muvafakata konu önceki tarihli başvuru veya markalara ait başvuru veya tescil numaraları.
✓ Muvafakat verilen mal veya hizmetler ile bunların sınıf numaraları
✓ Muvafakat formu veya marka sahibi tarafından imzalanmış ise muvafakat yetkisini içeren noter onaylı vekaletname veya söz konusu vekaletnamenin noter onaylı örneği.
4 www.tbmm.gov.tr/kanunlarvekararlar.htm (Erişim Tarihi 24.11.2019).
5 Arkan, s. 9; Güneş, s. 66; Memişoğlu, s. 470, 519 vd.

b) Noter tarafından onaylanması gerekmektedir
Yönetmelik m. 10.1 de belirtildiği üzere TÜRKPATENT’e internet sitesinden ulaşılan formun doldurulduktan sonra TÜRKPATENT’e sunulmadan önce noter tarafından onaylanması gerekmektedir.
c) Muvafakat verilen marka başvurusu hakkında kurum tarafından nihai ret kararı verilmeden önce sunulmalıdır.
Muvafakatname, marka başvurusu esnasında sunulabileceği gibi, marka başvurusu hakkında TÜRKPATENT tarafından nihai olarak red kararı verilmeden önce sunulması gerekmektedir. Zira, kurum nezdindeki başvuru süreci olumsuz olarak kesinleşmeden önce sunulması gerekmektedir ki, muvafakatnamenin fonksiyonu yerine getirilebilsin.
d) Kayıtsız ve şartsız olmalıdır.
Muvafakatname, kayıtsız ve şartsız olarak verilmelidir. Zira muvafakatname ile birlikte yeni bir marka hakkı oluşturulmakta ve bu marka hakkı muvafakatname verene ait marka başvurularından bağımsız olmaktadır.
Muvafakatname kayıtsız ve şartsız olmakla birlikte muvafakatname içeriğinde, muvafakat edene ait markanın tescilli olduğu bir kısım mallar yönünden muvafakat edilmek suretiyle bir kısıtlama yapılabilmesi mümkündür. Bununla birlikte, zaman ve yer yönünden herhangi bir kısıtlama yapılamayacağı gibi, geciktirici ya da bozucu şart da öngörülemez.
e) İnhisari lisans sahipleri varsa bunların yazılı izinlerinin alınması
gerekmektedir.
Muvafakatname ile birlikte, muvafakat verene ait marka hakkından bağımsız bir hak meydana getirilmekte olduğu için, o marka hakkı üzerinde inhisari lisans sahiplerini de yakından ilgilendirmektedir. Zira, inhisari lisans sahipleri kural olarak o markayı kullanmakla tek yetkili kişidir.
III. MUVAFAKATNAMENİN HUKUKİ NİTELİĞİ
Muvafakatnamenin hukuki niteliğinin ne olduğu sorusu birçok açıdan önem taşımaktadır. Öncelikle, bu yeni kurumun hukuki niteliği ona uygulanacak olan hukukun belirlenmesi noktasında yol göstereceği gibi Avrupa Birliği uygulamalarından yararlanırken daha dikkatli olmamızı ve kavram kargaşası yaşamamamızı sağlayacaktır. Bu çerçevede, muvafakatnamenin niteliği noktasında karşımıza iki ana başlık çıkmaktadır. Bunlardan ilki yenilik doğuran hak olup diğeri ise sözleşmedir.

A. TEK TARAFLI İRADE BEYANI
Yenilik doğuran haklar kısaca, sahibine tek taraflı bir irade açıklaması ile yeni bir hukuki durum yaratma, mevcut bir hukuki durumun değiştirilmesi ve sona erdirilmesi yetkisi tanımaktadırlar. Burada irade açıklamasının vardığı tarafın herhangi bir irade beyanına gerek olmaksızın yenilik doğuran hakkın kullanılmasının sonuçları meydana gelir.
Yukarıda (bölüm II, başlık B) muvafakatnamenin unsurları sayılmış ve muvafakat veren tarafından imzalanan bir belge olduğu ortaya koyulmuştu. TÜRKPATENT tarafından hazırlanmış olan ve ekte yer verilen muvafakatname formuna bakıldığında da yine bu durum açık bir şekilde görülmektedir. Bununla birlikte, muvafakatnamenin muvafakatname alan tarafından kuruma sunulması gerektiği de belirtilmiştir. O halde, burada tartışılması gereken, yeni hukuki durumun muvafakatname vermekle mi yoksa o muvafakatnamenin kuruma sunulması anında mı meydana geldiğidir. Zira, yenilik doğuran haklarda bilindiği üzere irade beyanı karşı tarafa varmakla hüküm ve sonuçlarını doğurmaktadır.
Muvafakatnamenin verildiği zaman, hüküm ve sonuçlarını doğurduğu anın değerlendirilmesinde dikkate alınmalıdır. Muvafakatname marka başvurusu yapılmadan önce verildiği takdirde hüküm ve sonuçlarını doğurduğu anın, muvafakatnamenin karşı tarafa vardığı an olarak değerlendirilebilir. Zira bu durumda, muvafakatname kendisine ulaşan kişi, muvafakate konu marka başvurusunu kurum tarafından resen yapılan bir incelemede mutlak ret nedenine takılmaksızın yapma hakkını elde etmiş olacaktır. Burada artık bu hakkı elde eden kişinin bu hakkını kullanıp kullanmaması o hukuki durumda bir değişikliğe yol açmamaktadır.
Bununla birlikte, başvurunun yapılmasından sonra verilen muvafakatnamenin ise hüküm ve sonuçlarını doğurduğu anın, TÜRKPATENT’ e sunulduğu an olarak kabulü daha sağlıklı bir yaklaşım olacaktır. Zira, muvafakatname karşı tarafa ulaşsa dahi, karşı tarafça kuruma sunulmadığı takdirde yine SMK m. 5.1.ç TÜRKPATENT tarafından resen uygulanacak ve marka başvurusu reddedilecektir.
Ayrıca, hukukun genel ilkelerinden çoğun içinde az da vardır/in toto et pars continetur ilkesi gereğince muvafakatname sadece 5.1.ç bakımından marka başvurusunun önünü açmayacak, TÜRKPATENT tarafından mutlak ret nedenleri kapsamında başvuru reddedilmeyip Marka Bülteni’nde yayınlandığı takdirde de SMK m. 6/1, 6/4 ve 6/5

kapsamında başvuruyu korumaya alacaktır6. Bu durumda da, muvafakatnamenin hüküm ve sonuçlarını doğurduğu anın başvuru sahibine ulaştığı an olarak değerlendirilmesi mümkün olabilecektir. Zira bu durumda muvafakatname karşı tarafa ulaştığı anda muvafakati alan tarafın bu işaret üzerinde muvafakat verenin itirazına konu olmayacağına dair bir güvenli hukuki durum yaratır. Burada hakkın kullanılıp kullanılmadığı yine önem taşımayacaktır.
B. SÖZLEŞME-MARKALARIN BİRLİKTE VAR OLMA SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA BAKIŞ
Muvafakatnamenin, TÜRKPATENT formu dikkate alındığında tek taraflı olarak düzenlenen bir belge olduğu açıktır. Bununla birlikte uygulamada ticari hayatın bir gerekliliği olarak muvafakat etme işlemi karşılıksız olarak yapılan bir işlem değildir. Zira bir marka sahibinin, kendisine ait işaret üzerinde ücretsiz olarak bağımsız bir hak yaratılmasına izin vermesi ticari hayatın olağan akışına da aykırıdır.
Uygulamada çoğu zaman muvafakat sözleşmesi adı altında iki taraflı/ivazlı bir sözleşme söz konusu olmaktadır7. Bu sözleşmede, taraflardan biri tescilli markasına ait işaretin aynısını ya da ayırt edilemeyecek kadar benzerini marka tescil başvurusuna konu etmesine muvafakat etmeyi, diğer taraf ise bu muvafakate karşılık belirli bir ücret ödemeyi üstlenir8. Bu sözleşme esasında markaların birlikte var olma sözleşmesi olup, isimsiz bir sözleşme olduğundan dolayı, tarafların karşılıklı muvafakatleri de bu sözleşmede tarafların edimleri olabilecektir.
Bu taraflardan en az birinin, kendi adına tescilli markanın aynısını ya da ayırt edilemeyecek kadar benzerini marka tescil başvurusuna muvafakat etmeyi üstlendiği sözleşmelere markaların birlikte var olma sözleşmesi olarak nitelendirmek doğru olacaktır. Uygulamada kimi zaman markaların birlikte var olma sözleşmesi/ trademark co-existence agreement ile muvafakatname birbirine karıştırılsa da, esas olarak muvafakatname markaların birlikte var olma sözleşmesinde taraflardan en az birinin edimi olarak karşımıza çıkmaktadır.
6 Güneş, 68.
7 Markaların birlikte var olma sözleşmesinin ayrıntılı incelemesi için bkz: Memişoğlu, 521 vd.; Kılıç Ahmet Hasan; Markaların Birlikte Var Olma Sözleşmesi, Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi, 2017(2), s. 77-96.
8 Memişoğlu, s. 529 vd.

Avrupa Birliği’nde uygulaması olan markaların birlikte var olma sözleşmesinde, kimi zaman markaların tescil edilmeden birlikte var olmaları da sözleşmeye konu olabilmekteydi. Ancak Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından verilen bir kararda, marka tescil başvurusuna muvafakat etmeyi içermeyen markaların birlikte var olma sözleşmelerinin geçersiz olacağına hükmedilmiştir9. Bu nedenle, muvafakatnamede taraflardan birinin ediminin muhakkak marka tescil başvurusuna izin vermesini içermesi gerekmektedir10.
IV. MUVAFAKATNAMENİN GETİRDİĞİ SORUNLAR
A. MARKANIN TEKLİĞİ İLKESİNİN ORTADAN KALKMASI
Marka hukukuna hakim olan ilkelerden teklik ilkesi gereğince bir tescilli markanın tek bir sahibi olduğu benimsenmiştir11. Böylece, markanın kaynak gösterme fonksiyonunu da yerine getirdiği söylenebilir. Ancak muvafakatname ile artık bir işaret üzerinde birden fazla marka tescili ve birden fazla farklı kişinin bu işaret üzerinde hak sahibi olması teklik ilkesinin istisnalarından birisi haline gelmiştir12. Teklik ilkesine istisna olan muvafakatname ile birlikte aynı zamanda markanın kaynak gösterme fonksiyonu da zayıflamıştır.
Esasında, SMK m. 9 anlamında lisans yoluyla markanın kullandırılması da hak sahibinin kullanımı olarak sayılmış ve kullanım ispatının bu yol ile de sağlanabileceği belirtilmiştir. O halde, bir marka sahibi markasını kendisi kullanmaksızın çeşitli kişilere lisans vermek suretiyle de markasal kullanımı gerçekleştireceği ve korumasını sürdüreceği göz önüne alındığında esasen marka hukukunda teklik ilkesinin halihazırda çok zayıf bir hale geldiği de görülmektedir.
Bununla birlikte, uluslararası Paris Sözleşmesi’nin 5.c.(3) maddesi hükümleri uyarınca, muvafakatnamenin tüketicileri yanıltmayacak şekilde kullanılması hususu düzenlenmiş olup, hukukumuzda da TMK 2 ve bu sözleşme maddesi uyarınca muvafakatnamede bu ilkenin geçerli olduğunu kabul etmek doğru olacaktır. Paris Sözleşmesi m.5.c.(3) şu şekildedir: “Aynı markanın benzer veya mümasil eşyalar üzerinde,
9 General Court of the European Union, Agricola Italiana Alimentare Spa (AIA) v. EUIPO,
T-389/16 (www.curia.europa.eu Erişim Tarihi: 25.11.2019).
10 Giannino, s. 960-962.
11 Arkan, s. 6; Güneş, s. 92; Suluk (Karasu/Nal), s. 8.
12 Güneş, s. 52; Memişoğlu, s. 519; Karasu (Suluk/Nal), s. 178.

korumanın talep edildiği ülkenin dahili kanun hükümleri uyarınca markanın müşterek sahibi olarak telakki edilen sınai veya ticari kuruluşlar tarafından aynı anda kullanılması, kamuyu yanıltmamak ve kamu menfaatine aykırı olmamak şartıyla, bu markanın tescilini engellemeyecek ve Birlik ülkelerinden sağlanan korumayı azaltmayacaktır.” Uygulayıcıların da bu ilkeyi dikkate alarak uygulamalarını gerçekleştirmelerine dikkat etmeleri gerekmektedir13.
B. MARKA DEĞERİNİN KORUNMASINI SAĞLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Muvafakatname verilecek marka üzerinde üçüncü kişilerin sınırlı ayni haklara sahip olması durumunda çok ciddi sorunlarla karşılaşılması mümkündür. Zira, yukarıda da ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, inhisari lisans sahipleri haricinde; marka hakkı üzerine haciz veya tedbir konulmuş olması muvafakatname verilmesi engel bir durum teşkil etmeyecek görünmektedir. Bununla birlikte, icra hukukunda, hacizli malın değerinin korunması yükümlülüğü bulunmaktadır. Yine üzerine devre yönelik tedbir konulmuş bir markada da bu tedbiri aşmak amaçlı gerçekleştirilecek muvafakatname verme işlemlerinin yapılmasının önünde SMK kapsamında bir engel bulunmamaktadır. Buna karşın, bu işlemlerin hukuken geçerli olamayacağında herhangi bir şüphe bulunmamakta ve fakat bu işlemin geçersizliğinin de uyuşmazlığa konu edilmesi ve verilecek bir yargı kararı ile geçersiz hale getirilmesi gerekmektedir.
Kanımca, inhisari lisans sahiplerinde olduğu gibi, hacizli ve tedbirli markalarda da muvafakatname verilemeyeceği yönünde bir hüküm konularak üçüncü kişilerin haklarının en kolay yoldan ve etkin bir şekilde korunması sağlanmalıdır. Bu sebeple, en hızlı yöntem olan yönetmelik değişikliği ile bu şekilde bir hüküm getirilmesi gerekmektedir.
V. SONUÇ
Sonuç olarak, SMK m.5.3’te düzenlenen muvafakatname çeşitli yenilikler ile birlikte sakıncaları da birlikte getirmiştir. Kanun yapma tekniği açısından bakıldığında her yeni getirilen hukuki müessesenin sakıncaları ve faydalarının analiz edilmesi ve bu analizin sonucunda sakıncaları önleyecek bir biçimde kanun yapılması gereklidir. Her ne kadar Paris Sözleşmesi’nde bazı sakıncaları giderecek yönde bir ilke ortaya konmuşsa da, maalesef hakimlerimizin uluslararası sözleşmeleri uygulamakta yaşadıkları zorluk ve çekinceler göz önüne alındığında iç hukukta bu sakıncaları giderici birtakım düzenlemeler yapılması gerekliliği bulunmaktadır.
13 Arkan, s. 11.

KAYNAKÇA
Arkan Sabih; Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 5.3.Maddesiyle İlgili Bazı Düşünceler, Batider, C. 33, S.3, s. 5-14.
Giannino Michele; A Coexistence Agreement Concerning EU Trade Marks Must Include the Explicit Consent of the Holder of Earlier Rights to the Registration of the Conflicting Mark, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2017, Vol. 12 No:12, s. 960-962.
Güneş İlhami; 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Işığı ile Uygulamalı Marka
Hukuku, Ankara 2018.
Memişoğlu Sami Özgür; Marka Hukukunda Mutlak Ret Sebepleri, Ankara
2019.
Suluk Cahit/ Karasu Rauf/ Nal Temel; Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara 2019.

 PATENT PRELIMINARY SEARCH and FREEDOM to OPERATE SEARCH

 

Patent preliminary search can be done for different purposes. With the preliminary patent search, a detailed report is prepared by evaluating the possibility of patenting the invention, freedom to operate, technology transfer, invalidity and infringement.

In order for the invention to be protected through patent registration, it must be novel (new) in the world (before the date of the patent application, there must be no publicly accessible written or oral publicity, use or other means of statement about the invention anywhere in the world), it must contain an inventive step (exceeding the known state of the art and reaching a higher level in technology) and it must be industrially applicable.

In order for the invention to be patented, it is evaluated by examining the patents in the public documents and databases in the technical field whether the invention is novel and whether it contains an inventive step. In the same way, for invalidity, infringement, technology transfer and freedom to operate, a novelty and invention step evaluation is made from different aspects and presented with a detailed report.

Freedom to Operate is the evaluation of whether the conditions of infringement (violation) of any registration under patent or utility model protection will occur in Turkey or other countries where trade is carried out during the commercialization of your products or production methods. Whether the products, intermediates and production methods to be commercialized, sold/purchased or used in production fall within the boundaries of the invention protected by any patent are evaluated by examining the patents in the databases and public documents in the technical field. As a result of the freedom to operate search and examination, it is presented as a detailed report. According to the freedom to opertae search, the product may be easily commercialized, produced, sold. In cases where it may violate a patent-protected invention, it can be changed to the the risk-free product or production method resulting from the search.

Unregistered use and commercialization of inventions protected by patents that do not enter Turkey, as well as situations where patents that enter or are likely to enter Turkey need to be licensed or assign may also be revealed by the freedom to operate search.

It is recommended to conduct preliminary search before filing for a Patent/Utility Model or when planning a new product/production method. Because in order to obtain a patent/utility model, the application must be novel. In addition, in order for new products to be commercialized, they must not violate (infringe) the invention protected by any patent. Officially applying for a patent/utility model without conducting preliminary search and then learning that the subject of the invention is not new (novel) may cause time and cost losses. In the same way, commercialization without conducting a freedom to operate search can cause time and cost losses. Preliminary search provides information about whether the subject of the invention has previously received patent/utility model protection anywhere in the world. Another important advantage of patent/utility model search is that the inventor can make the necessary arrangements in his invention, product or production method based on the documents that come with the report.

 

For all these reasons, product, production method, molecule, active ingredient (API), indication, formulation patents are searched in the databases of TURKPATENT, EPO (European Patent Office), WIPO (World Intellectual Property Organization), JPO (Japanese Patent Office), USPTO (US Patent and Trademark Office), novelty and invention step evaluation is made, the freedom to operate search or patent preliminary search is reported in detail in accordance with the purpose.

 

NFT KAVRAMI VE FİKRİ MÜLKİYET HUKUKU

AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

 

STJ. AV. NİDA ORAL

 

1. NFT KAVRAMI

NFT (Non-Fungible Tokens) kavramı, Türkçe ’ye misli olmayan kripto varlıklar olarak çevrilmekte olup, Cumhurbaşkanlığı Dijital Dönüşüm Ofisi tarafından yapılan son açıklamada bu kavramın Türkçe ’de “Nitelikli Fikrî Tapu” olarak da kullanılabileceği belirtilmiştir.[1] Geliştirilen özel bir yazılım protokolü (ERC 721) ile sanal jetonların genel olarak taşımakta oldukları misli niteliklerinden farklı olarak gayri misli sanal jetonlar (non fungible token) oluşturulmaktadır. NFT’leri diğer kripto varlıklardan ayıran en önemli özelliklerden biri de budur ve gayri misli sanal jetonlar parçalara bölünememektedir. Belirtilen yöntemle, her bir sanal jetona farklı bir üst veri eklenerek oluşturulan tüm sanal jetonların birbirinden ayrı (eşsiz) nitelik taşımaları sağlanmaktadır.[2]

 

NFT’ler Ethereum blok zinciri teknolojisi kullanılarak oluşturulmakta olup, Ethereumda işlemler akıllı sözleşmeler aracılığıyla sistemin kendisine ait ETHER isimli kripto para birimi kullanılarak yapılmaktadır. NFT ise Ethereum üzerinden akıllı sözleşmeler ile türetilen bir nevi kripto para birimidir. Akıllı sözleşmeler en basit tabirle hiçbir merkezi otorite veya insan müdahalesine gerek kalmadan taraflar arasındaki işlemleri otomatik olarak çalıştırıp blok zincirine dahil eden teknolojidir. Günümüzde akıllı sözleşmeler ile çalışan birçok blokzinciri bulunsa da bunlardan en yaygın kullanılanı Etherumdur.

 

Esasen NFT’ler 2012 yılından beri var olmakla birlikte 2017 yılında Dapper Labs adlı bir şirketin CryptoKitties olarak bilinen dijital kedi çizgi filmleriyle bağlantılı NFT’leri satmaya başladığında ve insanlar bu kedilere yoğun ilgi gösterdiğinde popülerlik kazanmışlardır.[3] Yine bir sanatçının takip eden 5000 gün boyunca ara vermeksizin, günlük olarak oluşturduğu dijital çizimlerin toplamından oluşan esere dayanarak çıkardığı NFT’nin, hayattaki bir sanatçı için bugüne kadar ödenen en yüksek üçüncü bedel ile satılması  NFT’lerin günümüzde geldiği noktaya anlatmak açısından önemli bir örnektir.[4] Beeple adlı sanatçının “The First 5000 Days” adını verdiği bu NFT’si gerçekleşen müzayedenin sonucunda 69,3 milyon dolara satıldı. Yine bir diğer örnek olarak Twitter adlı sosyal medya platformunun kurucusu Jack Dorsey attığı ilk tweeti NFT’ye dönüştürerek NFT pazaryeri Valuables by Cent’te açık arttırmaya sunmuş ve bu NFT’sini 2.9 milyon dolara satmıştır.[5]

 

NFT olarak satışı yapılacak sanat eseri bir bütün olarak satışa sunulacağı gibi, eserin belirli bölümlerinin satışa konu edilmesi de mümkün olabilmektedir. Konuya ilişkin olarak gerçekleştirilen bir müzayedede, sanatçı tarafından oluşturulan ve birbirinin aynısı olan küp çizimini simgeleyen NFT’ler satışa çıkarılmış ve alıcıların bunlardan, her bir küp çizimi için ayrı bir bedel ödeyerek istedikleri kadar satın almaları sağlanmıştır. Eseri satın alanlara, eserin üzerine basılı olduğu fiziki bir nüsha teslimatı yapılmamış; sadece, aldıkları eser sayısı kadar eser görüntüsü yüklenmiş olan NFT’ler gönderilmiştir. Söz konusu örnekte, her ne kadar eserin alıcılarına gönderilen NFT’ler, gayri misli nitelikte olsa da eserin içeriği birebir aynıdır. Anılan yöntemle satışa konu edilen, tek bir eserin, binlerce sayıdaki ve her biri diğerinin aynı olan kopyalarıdır. Birer adet eser satın alan Alıcı 1 ve Alıcı 2’nin ellerindeki sanat eseri görseli tamamen aynıdır; farklı olan husus bu sahipliklerini simgeleyen NFT’lerdir.[6] NFT üretilirken müzik, resim, ses veya video dosyaları blok zincirine kaydedilmemekte; bu dosyaların ilgili ortama yüklediğine ilişkin kanıt kaydedilmektedir. Bu dosyalar paketlere ayrılmış halde dağıtık ve eşler arası (P2P) yapıya sahip IPFS (Inter Planetary File System) protokolünde saklanmaktadır. Blok zincirine işlenmesi amacıyla dijital varlığın IPFS üzerinde saklandığına dair işlem kanıtı, blok zincirindeki akıllı sözleşmeye bir javascript kodu olarak iletilir. Blok zincirinde bu talep bir kodla karşılanır ve bu kod NFT’nin akıllı sözleşmesinde saklanır ve buna “mint” kodu adı verilmektedir.[7]

 

Bir bakış açısıyla, tabloların sınırlı sayıda çoğaltılmış, sanatçı tarafından imzalanmış ve numaralandırılmış nüshalarının satılması halinde sanatçının imzası ve baskı numarası sanat eseri değil, eseri doğrulamanın bir yoludur. Yukarıda verdiğimiz örnekte Jack Dorsey’in ilk tweetinin NFT’sini yaratan şirket olan Valuable, NFT’yi şu şekilde açıklamıştır[8]:

“Herhangi bir dijital içeriğe sahip olmak finansal bir yatırım olabilir, duygusal değer taşıyabilir ve koleksiyoncu ile yaratıcı arasında bir ilişki oluşturabilir. Bir beyzbol kartındaki bir imza gibi, NFT’nin kendisi de içerik üzerinde içerik oluşturucunun imzasıdır ve onu kıt, benzersiz ve değerli kılar.”

 

2. NFT’LER VE FİKRİ MÜLKİYET HUKUKU

NFT haline getirilen ürünün FSEK kapsamında eser olması durumunda bu ürün ile NFT’si arasında ortaya çıkan telif hukukuna ilişkin hususlar ve herhangi bir eserin üzerindeki hakların devri açısından taşıdıkları işlev oldukça tartışmalıdır. Dr. Öğr. Üyesi Semih Sırrı Özdemir, NFT’lerin ortaya çıkarılması hususunu 3 ayrı başlıkta inceleyerek [9]:

 

1. Mevcut bir esere dayalı olarak çıkarılan NFT’ler
2. Eser niteliği taşımayan fiziki ya da dijital içeriklere dayalı olarak çıkarılan NFT’ler
3. Sadece NFT üretme süreci için üretilmiş bir esere dayanan NFT’ler

şeklinde tasnif etmiştir.

Bu tasnife göre birinci maddede yer alan NFT’lere bir tabloya dayalı olarak çıkarılan NFT’ler örnek olarak verilebilir. Bu NFT’ler ile ilgili olarak bunu oluşturan kişilerin bu sürece hususiyetlerini katmadıkları dikkate alındığında, bu NFT’nin oluşturulmasının yalnızca teknik bir süreçten ibaret olduğu sonucuna ulaşılacaktır. İkinci maddede yer alan NFT’lere örnek olarak Jack Dorsey attığı ilk tweeti NFT’ye dönüştürerek satması gösterilebilir. Zira kişinin hususiyetini yansıtmayan ve bir fikri çaba ürünü olmayan bu NFT’lerin de eser niteliği taşımadığı açıktır. Yine üçüncü maddede yer alan NFT’ler de aslen NFT’nin sanat eserinin kendisi değil de dijital bir sertifikası niteliği taşıdığı düşünüldüğünde eser niteliği taşımamaktadır.[10]

Burada telif hukuku açısından değerlendirilmesi gereken husus NFT’lenen verinin hak sahipleri tarafından mı yoksa başkaları tarafından mı NFT’leştirildiği konusudur. Zira NFT oluşturmanın temelinde yatan husus olan eseri “web ortamına/ IPFS protokolüne” yükleme eylemi aslen FSEK’te yer alan çoğaltma ve umuma iletim haklarının kullanımı olarak karşımıza çıkacaktır.[11] Bir eserin hak sahibinin rızası dışında NFT’leştirilmesi halinde mal hak sahipleri açısından işleme, çoğaltma ve umuma iletim haklarının ihlali durumu ortaya çıkabilecektir.[12]

NFT’ler ve marka hakkı kapsamında ortaya çıkan bir olaya örnek olarak ise 2021 yılında Mason Rothschild adlı bir NFT yaratıcısı, Hermes firmasının Birkin model kadın çantalarının tasarımını yeniden tasarlayarak NFT halinde OpenSea adlı NFT pazaryeri platformunda satmak amacıyla eklemesi verilebilir. Bunun üzerine Hermes firması OpenSea ile iletişime geçmiş ve yasal süreç yaşanmadan söz konusu NFT koleksiyonu siteden kaldırılmıştır. Örnek olayda marka hakkının ihlalinin yanı sıra mali haklardan “işleme hakkı”nın da ihlali ortaya çıkabilecektir. Zira somut durumda NFT yaratıcısı, söz konusu NFT’yi web ortamına yüklemeden önce orijinal eser üzerinde değişiklikler yapmış ve bu eylemi ile eser sahibinin işleme hakkını da ihlal ettiği söylenebilir.[13]

Ayrıca bu olay başta dünyada ikon haline gelmiş bir lüks tüketim ürününü, üründen daha pahalıya (incelenen olayda yaklaşık 40.000 Dolar’a) NFT olarak satışa çıkarılmasının, NFT pazarının yakın gelecekte ciddi bir şekil genişleyeceğini de göstermekte olup, hatta tanınmış marka sahiplerinin yeniden başvuru yaparak mal listelerine söz konusu markayı kullandıkları malların NFT versiyonlarının da eklenmesinin önerilebileceği konuşulmaktadır.[14]

 

NFT oluşturma sürecinde aynı zamanda eser sahibinin manevi haklarından olan adın belirtilmesini isteme hakkı, eser henüz umuma arz edilmemiş ise umuma arz yetkisinin ihlali ve bunlara ek olarak FSEK m. 80’de düzenlenen bağlantılı hakların ihlali de söz konusu olabilecektir.[15] Bu duruma örnek olarak 2021 yılında Pulp Fiction adlı filmin hiç yayınlanmayan sahnelerinin NFT olarak satışa çıkarılacağının duyurulması verilebilir. Zira Pulp Fiction filminin senaristi ve yönetmeni Quentin Tarantino olup, bu duyuruyu yapan da odur. Ancak FSEK m. 80 kapsamında film yapımcısının umuma iletime izin verme veya yasaklama hakkı bulunmaktadır. Somut olayda da filmin yapımcısı Miramax, LLC şirketi bu konu hakkında Quentin Tarantino’ya dava açmıştır. Bu davada Miramax şirketi filmin yönetmeni olan Tarantino’nun yönetmen olarak filmin senaryosundan kesitler yayınlama hakkının olduğunu kabul etse de bunun NFT’leri kapsamadığını belirtmiştir. Zira filmin yapımını üstlenen taraf olduğundan bu koleksiyonun da sahibi olduğunu ve herhangi bir sorunda bunun kendi ticari markalarına zarar verebileceğini de eklemiştir. Bu davada bir başka tartışma daha tekrar gündeme gelmiş ve sinema eserinin yapımcının mı yoksa yönetmenin mi olduğu sorusu sorulmuştur. Günümüzde yapımcı oluşacak zararlardan sorumlu olması nedeniyle bağlantılı hak sahibi olup, yukarıda açıkladığımız üzere eserin çoğaltılması, dağıtılması, satılması, kiralanması, çoğaltılması ve yayma hakkı hususlarında izin verme veya yasaklama, umuma iletime ve yeniden iletime izin verme hususlarında hak sahibidir. Bunun yanında yönetmen de eser sahibi olarak bu haklara sahiptir. Somut durumda Tarantino’nun söz konusu filmin yönetmeni olduğu da düşünüldüğünde bu davanın önem arz ettiği açıktır. [16]

NFT oluşturma sürecinden sonra NFT satın alma/sahipliği hususu üzerinde duracak olursak bu husus uygulamada genel olarak eser nüshası sahipliğine ilişkin olarak karşımıza çıkmaktadır. Yani NFT sahipliği çoğu durumda eserin kendisine sahip olmayı değil, sadece eserin NFT üzerinde dijital hale getirilmiş bir kopyasının kullanım amacıyla devralınması, eserin belirli bir nüshasının sahipliğini kanıtlayan dijital delil anlamına gelmektedir. Bu kapsamda yapılacak bir değerlendirmeden çıkacak olan sonuç NFT’yi satın alan kişi eserin nüshasını sadece şahsi amaçla kullanabileceğidir.[17] Yani FSEK m. 38 kapsamında NFT sahibi NFT’yi oluşturan eseri şahsi kullanım amacıyla çoğaltabilecek, örneğin bu eseri sosyal medya hesabında profil fotoğrafı olarak kullanabilecektir.[18]

 

Kural olarak bir eserin NFT halini satışa sunan eser sahibi, bu NFT’leri satarken NFT’yi oluşturan esere ilişkin sahip olduğu hakları devretmemektedir.[19] Ayrıca NFT satışlarının yapıldığı pazarlar dünyanın her yerinden kullanıcıya açık olup, bu sözleşmeler taraflar bir araya gelmeden yapılmaktadır. Bu durum da FSEK m. 52 uyarınca mali haklara ilişkin sözleşme ve tasarrufların yazılı olması gerekliliğine aykırılık oluşturmaktadır.[20]

 

Örneğin ilk başlıkta örnek olarak verdiğimiz Jack Dorsey’in tweetini NFT şeklinde satışa çıkarmasını tekrar düşünecek olursak yukarıda açıkladığımız nedenlerle, Jack Dorsey’in tweetinin alıcısı söz konusu NFT’ye milyonlarca dolar harcamış olsa da, telif hakkı hala Twitter ve Jack Dorsey’e ait olduğundan, alıcı tweetin kendisini (örneğin bir gömleğe yazdırarak) izinsiz kullanamaz.[21]

 

Ancak NFT sahipliği sürecinde kullanılan akıllı sözleşmeler NFT’nin bu hukuki niteliğini değiştirebilecektir. Bu kapsamda direkt dijital eseri taşıyan ve akıllı sözleşme yoluyla bu eserin mülkiyetini de NFT’ye sahip olan kişiye devreden örneklerle de karşılaşılabilir. Bu kapsamda NFT sahibine sağlanan hakların belirlenmesinde akıllı sözleşme hükümleri esas alınacaktır. Yine bu konuda önem arz eden ve esas alınabilecek olan bir diğer husus da NFT yaratıcılarının hazırladığı whitepaperlardır. Zira “whitepaper” olarak adlandırılan bu dokümanlar NFT’nin ve NFT’ye konu eserin kapsamı, satın alınması durumdan nasıl kullanılacağı, NFT alınması halinde satın alan kişiye neler vaadedildiği konusunda bilgiler veren bir dokümandır.[22] Ancak bu dokümanlara genelde büyük projelerde yer verilmektedir. Kendi lisans koşullarını belirleyen ve bu şekilde saydığımız sorunları çözmeye çalışan NFT satış platformları örnekleri de yer almaktadır. Örneğin, bir NFT pazaryeri olan Makersplace platformunda yer alan lisans sözleşmesi uyarınca satın alınan NFT’ler ticari amaçla kullanılamayacak, yalnızca kullanım, dağıtım ve yeniden satım haklarına sahip olacaklardır.[23]

Yani bir NFT satıcısı -NFT satıcısının aynı zamanda dayanak varlıktaki tüm fikri mülkiyet haklarının sahibi olduğu varsayılarak- fikri mülkiyet haklarını alıcıya devredebilir.  Ancak bunun için fikri mülkiyet haklarının yukarıda belirttiğimiz üzere yazılı olarak devredilmesi gerekecektir. Zira akıllı sözleşmede veya başka bir yerde aksini belirten açık yazılı şartlar olmadan, bu fikri mülkiyet hakları bir NFT satışında otomatik olarak karşı tarafa geçmeyecektir.[24]

Yukarıda belirttiğimiz üzere NFT pazarları ve alım- satımları genelde online ortamlarda gerçekleştiği için FSEK m.52’de yer alan geçerlilik şartı yerine getirilmeme durumu gündeme gelecektir. Ancak açıkladığımız üzere bu sözleşmeler her ne kadar geçerli birer hukuki işlem olmasalar da NFT’yi satın alan kişinin yazılı olmayan sözleşmeler ile kendisine verilen hakları kullanması halinde eser sahibinin bu kullanımın hukuka aykırı olduğunu, mali haklarına tecavüz edildiğini ve hukuki işlemin geçersiz olduğunu ileri sürmesi Türk Medeni Kanunu m. 2 uyarınca dürüstlük kuralına ve hakkın kötü kullanılması yasağına aykırı olarak değerlendirilebilecektir.[25]

NFT ile devredilenin sadece eserin dijital imzalı bir nüshası olması durumunda bu NFT’nin dayandığı eserin yok edilmesi durumunda ne gibi sonuçlar doğacağı da tartışmalı bir konudur. Eser sahibinin eseri yok etme hakkı eserin sahibinin manevi hakları kapsamında değerlendirilmektedir. FSEK’te eser sahibinin kendi mülkiyetinde bulunan eserin aslını yok etmesi durumuna bir sonuç bağlanmamıştır. Bu nedenle NFT’nin dayandığı eser sahibinin eserin aslını ortadan kaldırması halinde tazmin talebinin olabilmesi için yine taraflar arasındaki sözleşmenin esas alınacak, bu sözleşmede eser sahibinin bu hakkı kullanmama yönünde bir taahhüdünün bulunması gerekecektir.[26]

 

3. SONUÇ

Yukarıdaki açıklamalarımız ve verdiğimiz örnekler doğrultusunda NFT pazarı giderek büyümekte ve bu NFT pazarında yapılan alım-satım, kullanımlar sonucu fikri mülkiyet hukuku çerçevesinde ortaya çıkabilecek birçok sorun bulunmakta olup, bu sorunlara ilişkin henüz netleşmiş hükümler getirilmemiştir. NFT kavramının ortaya çıkması ile birlikte birçok sanatçı bu alana yönelmiş ve gerek var olan eserleri NFT’ye çevirerek gerek yeni eserler üreterek bunların NFT’lerini çıkarmışlardır ve görünen o ki bu sektör her geçen gün daha da büyüyerek hayatımızda geniş bir yer kaplayacaktır.

NFT’leri 3 ayrı başlıkta incelediğimizde mevcut bir esere, eser niteliği taşımayan fiziki ya da dijital içeriklere ya da sadece NFT üretme süreci için üretilmiş bir esere dayanan NFT’ler olarak ayırabiliriz. Ancak incelendiğinde bu üç başlıkta yer alan NFT’lerin üçü de eser niteliği taşımamaktadır. Zira “NFT” olarak nitelendirdiğimiz şey, bir sanat eserinin kendisi değil bu eserin NFT’sine sahip olunduğuna dair dijital bir sertifika/kanıt olarak açıklanmaktadır.

NFT’ler ve telif hukuku açısından değerlendirme yapılırken ikili bir ayrıma gidilerek NFT’lerin oluşum sürecindeki telif hakkı ihlalleri ve NFT’lerin satın alındıktan sonra ortaya çıkabilecek telif hakkı ihlalleri şeklinde sınıflandırabiliriz. Bu kapsamda yapılacak incelemede NFT oluşum sürecinde bir eserin hak sahibinin rızası dışında NFT’leştirilmesi halinde mali hak sahipleri açısından işleme, çoğaltma ve umuma iletim haklarının ihlali durumu ortaya çıkabilecektir. Yine NFT oluşum sürecinde marka hakkının ihlalinin ortaya çıktığı örnekler de mevcuttur.

Diğer hal olan NFT satın alındıktan sonra ortaya çıkabilecek telif hakkı ihlallerinde ise belirleyici olan whitepaperlar, akıllı sözleşmeler ve NFT satılan platformalar tarafından hazırlanan lisans sözleşmeleri olacaktır. Zira NFT sahipliği çoğu durumda eserin kendisine sahip olmayı değil, sadece eserin NFT üzerinde dijital hale getirilmiş bir kopyasının kullanım amacıyla devralınması, eserin belirli bir nüshasının sahipliğini kanıtlayan dijital kanıt anlamına gelmektedir. Çoğu kişi bir NFT satın alırken bu NFT’yi oluşturan eserin telif haklarını aldığını düşünmekte ise de bu husus doğru değildir. Kural olarak bir eserin NFT halini satışa sunan eser sahibi, bu NFT’leri satarken NFT’yi oluşturan esere ilişkin sahip olduğu hakları devretmemekte olup, bu durumun aksinin olabilmesi için FSEK m. 52 uyarınca yapılacak sözleşmenin yazılı olması geçerlilik şartıdır. Ancak NFT’yi satın alan kişinin yazılı olmayan sözleşmeler ile kendisine verilen hakları kullanması halinde eser sahibinin bu kullanımın hukuka aykırı olduğunu, mali haklarına tecavüz edildiğini ve hukuki işlemin geçersiz olduğunu ileri sürmesi Türk Medeni Kanunu m. 2 uyarınca dürüstlük kuralına ve hakkın kötü kullanılması yasağına aykırı olarak değerlendirilebilecektir. Son olarak değinilmesi gereken husus ise NFT’nin dayandığı eser sahibinin eserin aslını ortadan kaldırması durumunda NFT’yi satın alan kişinin tazminat talebinin söz konusu olup olamayacağı konusudur. NFT sahibinin bu durumda tazmin talebinin olabilmesi için yine taraflar arasındaki sözleşme esas alınacak, bu sözleşmede eser sahibinin bu hakkı kullanmama yönünde bir taahhüdünün bulunması gerekecektir.

 

KAYNAKÇA

Altınok Arda, “Gayri Misli Kripto Varlıklara (NFT- Non-Fungible Tokens) İlişkin Telif Hakkı Sorunları”, TBB Dergisi, 2022, Sa.161 s. 253-273

Hoppe David B., “United States: Legal and Regulatory Challanges Related to NonFungible Assets”, Çevrimiçi. https://www.mondaq.com/unitedstates/fintech/1062494/legal-and-regulatory-challenges-related-to-non-fungible-assets (Erişim Tarihi: 15.05.2022)

Kaynak Selva/Koç Serhat, “Telif Hakları Hukuku’nun Yeni Macerası: Sosyal Medya”, Folklor/Edebiyat, Y. 2015, C. 21, Sa. 83, s. 389-410, Çevrimiçi. https://dergipark. org.tr/tr/download/article-file/255551 (Erişim Tarihi: 15.04.2022).

 Mesa Cristina, “Non Fungible Tokens: A Beeple Sells for $69 Million, Revolutionizing the Concept of Digital Property”, Lexology, 16 Mart 2021, Çevrimiçi. https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=caa4aefe-2a11-4970-88a0- 437ac2501e5a (Erişim: 09.08.2022)

Özdemir Semih Sırrı, “Sanat Eserlerinin Menkul Kıymetleştirilmesinde Bir Araç Olarak Gayri Misli Sanal Jetonlar (NFT) ve Sahiplerine Sağladıkları Fikri Hakların Değerlendirilmesi”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 2021, C. 37 Sa. 3, s.45-91.

Yılmaz Kumru Kılıçoğlu, “Eser Sahibinin Mali Haklarına İlişkin Hukuksal İşlemler”, FMR, Y. 2021, C.1, s. 29-56.

Yılmaztekin Hasan Kadir, “Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Uyarınca Eser Sahipliği ve Hak Sahipliği ile Bunların Tecavüz Davaları Bağlamında Davacı Sıfatına Etkileri”, Adalet Dergisi, Y. 2020, Sa. 2, s. 499-557.

 

İnternet Kaynakları

https://cbddo.gov.tr/haberler/6354/nft-nin-turkce-karsiligi-belli-oldu

https://www.nortonrosefulbright.com/en/knowledge/publications/1a1abb9f/nfts-and-intellectual-property-rights

https://webrazzi.com/2021/03/23/jack-dorsey-nin-ilk-tweeti-nft-olarak-2-9-milyon-dolara-satildi/

https://iprgezgini.org/2021/12/30/nft-ile-marka-haklari-birkin-cantalari-icin-catisiyor-hermes-v-metabirkins/

https://iprgezgini.org/2021/12/15/quentin-tarantino-ile-miramax-sirketi-pulp-fiction-filminin-nft-koleksiyonu-konusunda-davalik-oldu/

[1] https://cbddo.gov.tr/haberler/6354/nft-nin-turkce-karsiligi-belli-oldu (Erişim Tarihi: 23.06.2022)

[2] Semih Sırrı Özdemir, “Sanat Eserlerinin Menkul Kıymetleştirilmesinde Bir Araç Olarak Gayri Misli Sanal Jetonlar (NFT) ve Sahiplerine Sağladıkları Fikri Hakların Değerlendirilmesi”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 2021, C. 37 Sa. 3, s.60

[3] https://www.nortonrosefulbright.com/en/knowledge/publications/1a1abb9f/nfts-and-intellectual-property-rights (Erişim Tarihi: 22.07.2022)

[4] Semih Sırrı Özdemir, “Sanat Eserlerinin Menkul Kıymetleştirilmesinde Bir Araç Olarak Gayri Misli Sanal Jetonlar (NFT) ve Sahiplerine Sağladıkları Fikri Hakların Değerlendirilmesi”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 2021, C. 37 Sa. 3, s.61

[5] https://webrazzi.com/2021/03/23/jack-dorsey-nin-ilk-tweeti-nft-olarak-2-9-milyon-dolara-satildi/ (Erişim Tarihi: 03.08.2022)

[6]Semih Sırrı Özdemir, “Sanat Eserlerinin Menkul Kıymetleştirilmesinde Bir Araç Olarak Gayri Misli Sanal Jetonlar (NFT) ve Sahiplerine Sağladıkları Fikri Hakların Değerlendirilmesi”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 2021, C. 37 Sa. 3, s.62

[7] Arda Altınok, Gayri Misli Kripto Varlıklara (NFT- Non-Fungible Tokens) İlişkin Telif Hakkı Sorunları, TBB Dergisi,2022, Sa. 161, s. 257-258

[8] https://www.nortonrosefulbright.com/en/knowledge/publications/1a1abb9f/nfts-and-intellectual-property-rights (Erişim Tarihi: 22.07.2022)

 

[9]Semih Sırrı Özdemir, “Sanat Eserlerinin Menkul Kıymetleştirilmesinde Bir Araç Olarak Gayri Misli Sanal Jetonlar (NFT) ve Sahiplerine Sağladıkları Fikri Hakların Değerlendirilmesi”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 2021, C. 37 Sa. 3, s.72

[10] Semih Sırrı Özdemir, “Sanat Eserlerinin Menkul Kıymetleştirilmesinde Bir Araç Olarak Gayri Misli Sanal Jetonlar (NFT) ve Sahiplerine Sağladıkları Fikri Hakların Değerlendirilmesi”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 2021, C. 37 Sa. 3, s.72-73

[11] Selva Kaynak/Serhat Koç, “Telif Hakları Hukuku’nun Yeni Macerası: Sosyal Medya”, Folklor/Edebiyat, Y. 2015, C. 21, Sa. 83, s. 408, Çevrimiçi. https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/255551 (Erişim Tarihi: 15.04.2022)

[12] Arda Altınok, Gayri Misli Kripto Varlıklara (NFT- Non-Fungible Tokens) İlişkin Telif Hakkı Sorunları, TBB Dergisi, 2022, Sa. 161, s. 264

[13] Arda Altınok, Gayri Misli Kripto Varlıklara (NFT- Non-Fungible Tokens) İlişkin Telif Hakkı Sorunları, TBB Dergisi 2022, Sa. 161, s. 266

[14] https://iprgezgini.org/2021/12/30/nft-ile-marka-haklari-birkin-cantalari-icin-catisiyor-hermes-v-metabirkins/ (Erişim Tarihi: 16.05.2022)

[15] Arda Altınok, Gayri Misli Kripto Varlıklara (NFT- Non-Fungible Tokens) İlişkin Telif Hakkı Sorunları, TBB Dergisi 2022, Sa. 161, s. 267

[16] https://iprgezgini.org/2021/12/15/quentin-tarantino-ile-miramax-sirketi-pulp-fiction-filminin-nft-koleksiyonu-konusunda-davalik-oldu/ (Erişim Tarihi: 14.04.2022)

[17] David B. Hoppe, “United States: Legal and Regulatory Challanges Related to Non-Fungible Assets”, Çevrimiçi. https://www.mondaq.com/unitedstates/ fin-tech/1062494/legal-and-regulatory-challenges-related-to-non-fungible-assets  (Erişim Tarihi: 15.05.2022)

[18] Arda Altınok, Gayri Misli Kripto Varlıklara (NFT- Non-Fungible Tokens) İlişkin Telif Hakkı Sorunları, TBB Dergisi 2022, Sa. 161, s. 268

[19] Semih Sırrı Özdemir, “Sanat Eserlerinin Menkul Kıymetleştirilmesinde Bir Araç Olarak Gayri Misli Sanal Jetonlar (NFT) ve Sahiplerine Sağladıkları Fikri Hakların Değerlendirilmesi”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 2021, C. 37 Sa. 3, s.77

[20] Altınok, a.g.e., s.268

[21] https://www.nortonrosefulbright.com/en/knowledge/publications/1a1abb9f/nfts-and-intellectual-property-rights (Erişim Tarihi: 22.07.2022)

[22] Altınok, a.g.e., s.269

[23] Cristina Mesa, “Non Fungible Tokens: A Beeple Sells for $69 Million, Revolutionizing the Concept of Digital Property”, Lexology, 16 Mart 2021, Çevrimiçi. https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=caa4aefe-2a11-4970- 88a0-437ac2501e5a (Erişim: 09.08.2022) ; Altınok, a.g.e., s.269

[24] https://www.nortonrosefulbright.com/en/knowledge/publications/1a1abb9f/nfts-and-intellectual-property-rights (Erişim Tarihi: 22.07.2022)

[25] Kumru Kılıçoğlu Yılmaz, “Eser Sahibinin Mali Haklarına İlişkin Hukuksal İşlemler”, FMR, Y. 2021, C.1, s. 41.; Hasan Kadir Yılmaztekin, “Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Uyarınca Eser Sahipliği ve Hak Sahipliği İle Bunların Tecavüz Davaları Bağlamında Davacı Sıfatına Etkileri”, Adalet Dergisi, Y. 2020, Sa. 2, s. 530 ; Altınok, a.g.e., s.270

[26] Semih Sırrı Özdemir, Sanat Eserlerinin Menkul Kıymetleştirilmesinde Bir Araç Olarak Gayri Misli Sanal Jetonlar (NFT) ve Sahiplerine Sağladıkları Fikri Hakların Değerlendirilmesi, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 2021, C. 37 Sa. 3, s.77

Türk Patent ve Marka Kurumu’nca yapılan girişimler neticesinde Madrid Protokolü kapsamında yurt dışından yapılan başvurularda Türkiye’nin marka başvurusu, sonraki belirleme veya yenileme işlemlerinde belirlenen taraf olarak seçilmesi durumunda ödenmesi gereken ücretler WIPO tarafından güncellendi.

 

Bu kapsamda 12.04.2023 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere Türkiye’ye yapılacak uluslararası marka başvurularında ödenmesi gereken ücretler listesi aşağıdaki gibi olacaktır.

 

Belirleme Ücreti (Uluslararası Başvuruda veya Sonraki Belirlemede)	İsviçre Frangı (CHF)
Tek sınıflı marka başvuru ücreti	37
Marka başvurusu ek sınıf ücreti (2. Sınıf)	37
Marka başvurusu ek sınıf ücreti (3. Sınıf ve sonraki her bir sınıf için)	43
Yenileme Ücreti
Sınıf sayısından bağımsız yenileme ücreti	121
Koruma süresi sona eren markanın yenileme ücreti	225

 

https://www.turkpatent.gov.tr/duyurular/madrid-protokolu-ucretleri-2023-yili-ucret-tebligi-ile-uyumlastirildi

 

 

Türk Patent ve Marka Kurumu patent yıllık sicil kayıt ücretlerini hatırlatmak maksadıyla başvuru sahipleri ve patent vekillerine otomatik e-posta ile hatırlatma yapmaya başlamıştır. E- posta hatırlatmaları yıllık sicil kayıt ücretlerinin ödenmesi gereken son tarihten 1 ay önce gönderilecektir. Hatırlatma amaçlı gönderilecek olan bu bildirimler tebligat yerine geçmeyecektir.

 

https://www.turkpatent.gov.tr/duyurular/patent-yillik-ucreti-odeme-islemlerine-iliskin-otomatik-bildirimler-baslatildi